Los enlaces de descargas y la comunicación pública


Recientemente, gracias a David Maeztu, he podido conocer que la Audiencia Provincial de Bizkaia ha condenado a dos personas por facilitar en dos sitios web enlaces de descargas. La noticia se puede leer en CiberP@is o en ElMundo.es (también se puede consultar el texto íntegro de la Sentencia en cuestión en ambos enlaces).

Mi intención con este artículo es intentar explicar porqué el Tribunal considera que un listado de enlaces de descargas es una comunicación pública. Ya os adelanto que después de leer varias veces la Sentencia, y de escribir este artículo, lo sigo sin entender.

Comenzando con el análisis de la Sentencia y dejando a un lado la cuestiones procesales de los Fundamentos de Derecho Primero, Segundo y Tercero, nos centraremos en el Cuarto Fundamento de Derecho, que hace mención a la tipicidad de la conducta. Dicho de otra manera, el Tribunal da respuesta a esta pregunta ¿facilitar el acceso a enlaces de descarga constituye una comunicación pública y, por tanto se aplicará el artículo 270 del Código Penal?

Antes de continuar y, para no perder el hilo, se va aproceder a transcribir lo dispuesto en el primer apartado de dicho artículo:

1. Será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de 12 a 24 meses quien, con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya o comunique públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios.

No obstante, en los casos de distribución al por menor, atendidas las características del culpable y la reducida cuantía del beneficio económico, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias del artículo siguiente, el Juez podrá imponer la pena de multa de tres a seis meses o trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a sesenta días. En los mismos supuestos, cuando el beneficio no exceda de 400 euros, se castigará el hecho como falta del artículo 623.5.

Reproducido el artículo, ya podemos conocer cual es la conducta típica que en él se recoge:

  • Reproducción, plagio, distribución o comunicación pública de obra de propiedad intelectual.
  • Sin autorización del titular o cesionario.
  • Existencia de ánimo de lucro.
  • Perjuicio de tercero.
Lo primero que analiza el Tribunal en este Cuarto Fundamento de Derecho es denegar los dicho por el Juzgado de lo Penal (cuya Sentencia es recurrida) y, así, entiende que el hecho de que internet tenga unas características concretas (…) entre las que puede destacarse la ausencia de controles expresos, el favorecimiento del anonimato o la facilidad o rapidez en la conexión y en la comunicación (…) no justifica (…) que se lleven a cabo conductas ilícitas“. Así, la Audiencia Provincial, acertadamente bajo mi punto de vista, considera que Internet no supone una excepción en la aplicación del Derecho.
Posteriormente, se ponen en cuestión la Sentencia del Juzgado de lo Penal, que señalaba que las páginas no recogían archivos, sino simples enlaces a descargas,y así, la Audiencia Provincial considera que este hecho supone una comunicación pública de la referida en el artículo 270.1 del Código Penal.
Más adelante, desmonta los argumentos de la defensa (que con buen criterio intenta que se “juzguen” los hechos vía LSSI), al señalar que no es posible considerar a los acusados meros intermediarios ya que el contenido que se enlazaban no es ilícito. (Ahora me pregunto…¿La LSSI sólo es aplicable cuando el contenido sea ilícito? Yo en el ámbito de aplicación de la LSSI no lo veo, pero quizás esté equivocado.)
A continuación, se afirma en la Sentencia que lo que se trata es “valorar su actividad,  es decir, si con su actividad los acusados realizaban un acto de comunicación pública”. Como hemos mencionado, anteriormente, para el Tribunal, sí se realiza esta comunicación pública y lo argumenta de una forma curiosa y cuya argumentación que es la siguiente (a mi modo de ver): El hecho de poner a disposición un enlace de descarga es un mero “trámite informático” para poder acceder al archivo, y realmente lo que se realiza es descargar la película que supone una puesta a disposición de una obra protegida, por tanto, una comunicación pública. 
Pero, es más, el Tribunal, sigue analizando la aplicación de la LSSI y considera que un listado de enlaces de descargas directas es un “servicio de intermediación que realiza una copia temporal de los datos solicitados por los usuarios” (Artículo 15 LSSI) y no un servicio de intermediación que facilita enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda (Artículo 17 LSSI) (en Twitter sería un #OMG). Para mayor detalles de esta “curiosa” interpretación de la LSSI me remito al Blog de Lex Nova donde lo explican muy claramente.
Continuando con la Sentencia, también se analiza la existencia del ánimo de lucro y aquí, es muy poco discutible: Si desde la web se obtienen ingresos por publicidad (como es el caso), existe ánimo de lucro.
En resumen y para terminar, según el Tribunal, los acusados son autores de un delito contra la propiedad intelectual previsto en el artículo 270.1 del Código Penal y se les impone una pena de un año de prisión y una multa de 14 meses a razón de 12 euros diarios.
Y yo, después de intentar explicar la argumentación del Tribunal, todavía no sé el porqué un listado de enlaces supone una comunicación pública…¿alguién me ayuda?

Autor:

Gontzal Gallo

Especialista en Derecho de las TIC

Colegiado en el Ilustre Colegio de Abogados del Señorío de Vizcaya

http://www.gontzalgallo.com

Twitter: @gongaru

Linkedin: Gonzalo Gallo

Google+: +Gontzal Gallo


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6 Responses to “Los enlaces de descargas y la comunicación pública”


  1. 1 Leo 18/10/2011 en 09:26

    La pregunta también se puede hacer ‘sensu contrario’, Gontzal: ¿por qué no ha de serlo, en el sentido de puesta a disposición? Cualquier interpretación tiene cabida con el actual texto de la LPI, al que se remite ‘en blanco’ el Código Penal.

    Si conociesen un poco el funcionamiento de Internet, los magistrados podrían haber construido una argumentación muy interesante, pues el criterio de valorar el conjunto de la actividad que emplean en la sentencia me parece bien traído. El problema es que después se despistan, y claro, la argumentación se derrumba.

    En todo caso, sigo pensando que el art. 17 LSSI no se hizo para amparar las webs de enlaces. Y si se aplica para ello, se hace rozando el abuso de derecho. Y dando pie a una impunidad absurda.

    Un abrazo

    • 2 Administrador 18/10/2011 en 10:44

      Gracias Leo por comentar!!
      Puede que el artículo 17 LSSI no se hiciera para lo que comentas, pero en el caso concreto de la Sentencia le viene como anillo al dedo. Yo lo que no entiendo es porqué se remite al 15 de la LSSI…¿no será, como comenta David Maeztu en su blog que habrá algo más? Puede ser, lo que está claro que la redacción y argumentación deja mucho que desear en la Sentencia.
      Por otro lado, la pregunta que hacía al final era con la intención de “llamar la atención” de que la Sentencia, en su argumentación, a mí, me ha aclarado muy poco…No sé si al resto de las personas que lo han leído les ha ocurrido lo mismo.

      Saludos

  2. 3 ruthbenitoabog 18/10/2011 en 10:47

    Por lo que veo esta sentencia va a traer cola. Entiendo el razonamiento de Leo (¡hola!) y comparto que sea posible que el problema radique en la interpretación del 17 LSSI. No es lo mismo poner un enlace puntual o incluso enlazar con frecuencia en una web, que tener una web de enlaces. La intencionalidad no es la misma, es clara la diferencia y también el ánimo de lucro. No obstante, tengo entendido (ojo, que no soy experta en la materia) que hoy por hoy según el TS esto no es una comunicación pública, ¿no?

    En todo caso sería de agradecer un poquito más de claridad a la hora de fundamentar las sentencias. Los Tribunales interpretan la ley y luego a nosotros nos toca interpretar a los Tribunales. 😉

  3. 5 pabloaloy 21/10/2011 en 09:13

    Hola Gontzal,

    En mi opinión, el debate fundamental se encuentra en discernir si las descargas se producían desde el servidor de las webs de enlaces o a través de un intercambio p2p con otros usuarios particulares, ya que en el primer supuesto entiendo que sí debe aplicarse el artículo 270 CP y artículo 20 LPI, pero en el segundo caso sería de aplicación el artículo 17 LSSI que exime de responsabilidad al prestador de servicios.

    Parece claro en los hechos probados que “cuando el usuario accedía a ese enlace lo hacía a través de tales páginas de intercambio de archivos”, por tanto aunque la Audiencia se empeñe en inventarse argumentaciones técnicas para justificar que se trata de una descarga directa, los hechos son los que son, esto es un intercambio de archivos p2p.

    Se mete en un ‘fregao’ considerable la Audiencia en su interpretación de la LSSI, parce que desconoce totalmente su aplicación :(. El artículo 15 no se refiere a este supuesto, como bien indica David Gonzalez http://descargalegal.blogs.lexnova.es/2011/10/17/prision-por-no-saber-lo-que-es-un-proxy/, y el artículo 17 se interpreta mal ya que el prestador de servicios está exento de responsabilidad cuando enlaza con información o actividad legal, como en este caso que enlaza con una actividad de intercambio de archivos p2p, es decir la actividad (ilegal si la llevara a cabo la web de enlaces) la realizan los particulares intercambiando los archivos no la web intermediaria.

    Os dejo un enlace al post que he escrito en mi blog por si queréis conocer más a fondo mi opinión…
    http://www.pabloaloy.es/2011/10/%C2%BFse-puede-condenar-a-los-responsables-de-un-sitio-web-por-ofrecer-enlaces-a-descargas-p2p/

  4. 6 Administrador 21/10/2011 en 13:31

    Gracias Pablo por comentar. Me apunto tu blog!!


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