Facebook y las fotografías de menores


No podemos negar que desde que se inició la Red Social Facebook, a principios de 2004, ha cambiado mucho la forma en que “compartimos nuestra vida” en el mundo virtual. Es habitual que, no sólo publicitemos lo que estamos haciendo o lo que vamos a hacer en nuestra vida cotidiana, sino que también mostremos cierta información, que podemos calificar de privada o sensible, a los demás, ya sea a un grupo cerrado de personas (nuestros amigos) o a cualquiera que “se pasee por la red”.

Estos nuevos modos de relaciones sociales, no están al margen de las leyes y deben respetarlas, aunque, sin bien es cierto que en muchas ocasiones, las normativas legales no estaban “preparadas” para este mundo 2.0.

En este sentido, quisiera reflexionar sobre el siguiente supuesto de hecho: Un padre, publica en su perfil de Facebook unas fotografías en las que aparece su hijo de 6 años, jugando al fútbol y etiqueta esas fotografías como “El futuro Fernando Llorente” .

Este hecho, tan habitual en Facebook, me hace pensar sobre si supone una intromisión ilegítima o no en la “propia imagen” del menor y puede que se llegue a una conclusión sencilla: El padre,  es quien publica las fotografías y, por tanto, como representante legal del menor, tiene potestad para hacerlo. Pero, ¿realmente es tan sencilla la respuesta?

En este punto, creo conveniente recordar que la Constitución, en su artículo 18.1,  garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen”Y esa protección, se materializa a través de una Ley Orgánica, de casi 30 años: la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen.

Esta norma legal en su artículo Primero-Uno, nos viene a recordar que “El Derecho Fundamental al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, garantizado en el artículo 18 de la Constitución, será protegido civilmente frente a todo género de intromisiones ilegítimas, de acuerdo con lo establecido en la presente Ley Orgánica.” Además, estos derechos son irrenunciables, inalienables e imprescriptibles.

Por otro lado, la Ley Orgánica 1/1982, en su artículo Segundo-Uno, establece que la protección de estos derechos está delimitada por las leyes y por los usos sociales según el ámbito que mantenga cada persona reservado para sí misma o su familia.

Vemos pues, que el concepto de intromisión ilegítima, es un concepto capital en la Ley Orgánica 1/1982 y, por ello, se definen una serie de situaciones en su artículo Séptimo que se consideran como intromisiones ilegítimas. Me quiero centrar en la siguiente (apartado Cinco): “La captación, reproducción o publicación por fotografía, filme, o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el artículo octavo, dos. “

Vemos, por tanto que captar, reproducir o publicar fotografías de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, se considera una intromisión ilegítima, salvo que:

  • La fotografía sea de una persona con un cargo público o una profesión de notoriedad  se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público, o bien, se realice una caricatura de estas personas.
  • La fotografía sea sobre un suceso  público y la imagen de una persona aparece como meramente accesoria.
  • Cuando estuviere expresamente autorizada por ley o cuando el titular del derecho hubiere otorgado al efecto su consentimiento expreso (en virtud del artículo Segundo-Dos de la Ley Orgánica 1/1982).
Volviendo a nuestro supuesto de hecho, parece claro que, según esta Ley Orgánica, la situación la pudiéramos considerar como intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen del menor, puesto se trata de la captación, reproducción y publicación de una serie de fotografías en un momento de su vida privada, y a la que no podemos aplicar ninguna de las dos primeras excepciones anteriores. Pero, ¿qué sucede con el consentimiento?
Para ello, volvemos a acudir a la Ley Orgánica 1/1982 y, en concreto a su artículo Tercero:

Uno. El consentimiento de los menores e incapaces deberá prestarse por ellos mismos si sus condiciones de madurez lo permiten, de acuerdo con la legislación civil.

Dos. En los restantes casos, el consentimiento habrá de otorgarse mediante escrito por su representante legal, quien estará obligado a poner en conocimiento previo del Ministerio Fiscal el consentimiento proyectado. Si en el plazo de ocho días el Ministerio Fiscal se opusiere, resolverá el Juez.

Vemos pues, que para la captación, reproducción y publicación de fotografías de menores, es necesario consentimiento escrito de su representante legal, que deberá ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal.
Así, en nuestro supuesto de hecho ¿el padre debe otorgar a Facebook este consentimiento escrito y su posterior comunicación al Ministerio Fiscal? O bien ¿el hecho de publicar fotografías en una Red Social se puede considerar como un “uso social” y no se considera una intromisión ilegítima? O quizás, ¿si la publicación es para “los amigos”, es considerada un “uso social”, mientras que si la publicación es para todo usuario de Internet, es una “intromisión ilegítima”?  ¿Qué opináis?
Autor:

Gontzal Gallo

Especialista en Derecho de las TIC

Colegiado en el Ilustre Colegio de Abogados del Señorío de Vizcaya

http://www.gontzalgallo.com

Twitter: @gongaru

Linkedin: Gonzalo Gallo

Google+: +Gontzal Gallo


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