Límites a las diligencias de investigación en el RLOPD: ¿Ventaja o arma?


Cuando entra en vigor el Real Decreto 1720/2007 que desarrolla la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, además de culminarse (con mayor o menor fortuna) el anhelo reglamentario que muchos esperábamos, se introducía un artículo que me llamó poderosamente la atención. Se trataba del 122.4 e incorporaba la limitación de duración en las diligencias de investigación que lleva a cabo la AEPD y que finaliza en el archivo de las mismas o en la apertura de un Procedimiento Sancionador:

“4. Estas actuaciones previas tendrán una duración máxima de doce meses a contar desde la fecha en la que la denuncia o petición razonada a las que se refiere el apartado 2 hubieran tenido entrada en la Agencia Española de Protección de Datos o, en caso de no existir aquéllas, desde que el Director de la Agencia acordase la realización de dichas actuaciones.

El vencimiento del plazo sin que haya sido dictado y notificado acuerdo de inicio de procedimiento sancionador producirá la caducidad de las actuaciones previas.”

Salvo error por mi parte, en los borradores que se fueron conociendo del RD no existía esa disposición que se introdujo en la versión final para tratar de limitar las disfunciones que a todos los intervinientes, administración y administrado, provocaban unas actuaciones previas que, en ocasiones, podían llegar a alargarse durante más de dos años… o quizá fue introducida ante el peligro de generalización de Sentencias como la dictada por la Audiencia Nacional en el Recurso 180/2006 el 17 de octubre de 2007…

Pongámonos en situación. Durante el año 2006, entre la entrada de una denuncia en la AEPD y la incoación del procedimiento sancionador transcurrían una media de 428 días. Es decir, desde que el supuesto infractor recibía la correspondiente solicitud de información hasta que conocía si se iba a proceder a la apertura de un procedimiento sancionador pasaba fácilmente más de un año (en el caso de la Sentencia citada transcurrieron 357 días entre la presentación de la denuncia y la incoación del PS).

La AN plasma en su Sentencia un duro reproche a la forma en la que hasta ese momento se estaban tramitando las actuaciones previas abriendo una brecha que fue repetida posteriormente en otras Resoluciones:

“La utilización fraudulenta o no, en el presente caso, de la institución de las “diligencias previas” por parte de la AEPD exige no perder de vista la esencia y finalidad de tal fase preliminar de investigación, según ha ido elaborándose por la Doctrina y la Jurisprudencia, y que a grandes rasgos se ha resumido en el fundamento jurídico anterior.

De acuerdo con ello, resulta que en el presente supuesto se desprenden de las actuaciones practicadas los siguientes datos fácticos de trascendencia: planteada la denuncia frente a AAAA por la Sra. Nuria, con fecha de 26 de octubre de 2004, y solicitada por el servicio de Inspección de la AEPD determinada documentación a BBBB, el siguiente día 28 de octubre de 2004 (que fue remitida por tal entidad el 16 de noviembre), y a AAAA el siguiente 3 de diciembre de 2004, plazo de remisión de información que el 17 de diciembre de 2004 se amplió por cinco días mas, sin embargo desde entonces, y hasta el siguiente día 11 de noviembre de 2005, en que se dictó el Acuerdo de inicio del expediente sancionador, no fue llevada a cabo ninguna otra actuación. (…)

Además de que los hechos investigados no revestían especial complejidad, resulta que la información previa requerida tanto a BBBB  como a AAAA, que fue toda la actividad llevada a cabo por la AEPD en dicha fase de investigación preliminar no justifica, a juicio de la Sala, la demora de casi un año para la incoación del procedimiento sancionador. (…)

Ahora bien, cuando la demora en incoar el procedimiento sancionador se produce, como en el caso de autos, durante un largo periodo de tiempo, en el que no se esta investigando la pertinencia o no de dicha iniciación, sino que no se lleva a cabo ninguna actuación por parte de la Administración y en definitiva, no existe justificación alguna para tal demora, se incurre en una utilización espuria y fraudulenta de lo previsto tanto en el artículo 12 del RD 1398/1993 como en el artículo 69.2 de la LRJ-PAC.

Así, y constituyendo la razón de ser de dicha actividad administrativa preliminar, como se ha mencionado, la investigación o averiguación de circunstancias de las que se extraiga la necesidad de incoar el procedimiento sancionador, en cuanto garantía encaminada a asegurar el correcto ejercicio de la potestad sancionadora, en el presente caso la AEPD sobrepasó el tiempo en el que, razonablemente, y para no contrariar el sentido y alcance de dicha fase preliminar, debía de haber incoado tal procedimiento sancionador. Y ello porque, como también se ha indicado, y una vez que la AEPD poseía información y datos suficientes, proporcionados en los dos primeros meses de la tramitación de las repetidas actuaciones previas, y podía ya dirigir la acusación en forma contra AAAA, cumpliendo las exigencias legales, dejó sin embargo transcurrir casi once meses más sin llevar a cabo ninguna actuación, manteniendo tal solicitud de información abierta, pero completamente inactiva.”

Aunque de acuerdo con el fondo, si bien es expuesto incluso con excesiva crudeza por la AN, no era la primera vez que sucedía y tampoco fue la última. No obstante, a pesar de diferentes Sentencias que fueron dictadas en esta misma línea hay que aplaudir, por sorprendente, el razonamiento que, por parte de la Abogacía del Estado, provocó la ruptura de esta línea doctrinal y que no fue otra que la certificación del número de asuntos entrantes en la AEPD en relación con el aumento de efectivos de dicho organismo que “acreditaba la falta de mala fe y de uso espurio de las diligencias de investigación, siendo el elevado tiempo de tramitación la carga de trabajo existente en la Agencia” acompañando la Memoria del Defensor del Pueblo que advertía sobre el crecimiento de los asuntos que ingresaban en la AEPD.

Y la aparición del artículo 122.4 del Reglamento ¿A quién beneficiaría según la media de tiempo de tramitación desde la denuncia hasta la incoación del PS que existía en la AEPD durante los años anteriores a la entrada en vigor del RD? Estos tiempos, junto con la evolución de entradas de PS y en relación con los efectivos existentes en la Agencia es el siguiente (Datos sobre número de PS y efectivos existentes en la AEPD extraídos de las Memorias Anuales de la Agencia disponibles en su página Web www.agpd.es y de un estudio realizado sobre 360 procedimientos de los que se ha estudiado el tiempo (en días) transcurrido entre la presentación de la denuncia y la apertura del PS que figura en las resoluciones estudiadas):

Según las cifras anteriores, a la entrada en vigor del Reglamento, es decir en 2008, habiéndonos desprovisto ya de cualquier matiz sobre el posible fraude de ley en el uso de las diligencias de investigación Vs la carga de trabajo de la AEPD que no fue acompañada del aumento de efectivos en la misma proporción (alegaciones de la Abogacía del Estado), parecía evidente que los supuestos infractores iban a salir beneficiados de la medida introducida en el Real Decreto. A primera vista la AEPD podía encontrarse ante un serio problema puesto que aparentemente no resultaba sencillo que la se consiguiera reducir la media de 428 días en 2006 y 579 días en 2007 que tardaba en finalizar las diligencias de investigación y abrir el correspondiente procedimiento sancionador.

Así tomando los datos hasta el año 2010 que es la última Memoria publicada, podemos observar que desde el año 2006 el promedio de días hasta la apertura del procedimiento sancionador ha disminuido un 33%, los PS tratados han aumentado un 155% y los efectivos con los que cuenta la AEPD se han incrementado en el 56%.

Lo cierto es que observando detenidamente las cifras anteriores parece que la AEPD ha conseguido optimizar el tratamiento de las denuncias recibidas hasta la apertura de los PS correspondientes… ¡A la fuerza ahorcan! Pensarán algunos; no parecía sostenible para el interés público y para la propia AEPD que plenamente vigente el Reglamento de desarrollo de la LOPD pudieran marcharse al “limbo del archivo por caducidad” un enorme porcentaje de denuncias… pero hay más detrás de todo ello.

Una de los argumentos que citaba la AN en la Sentencia antes transcrita era “la poca dificultad” del procedimiento objeto del pronunciamiento y ese precisamente es uno de los factores que deben tenerse en cuenta pues ¿Es lógico que unas actuaciones de investigación, por ejemplo, sobre una supuesta inclusión indebida en un fichero de solvencia patrimonial y crédito (infracción del principio de calidad del dato) se alarguen durante los mismos periodos (inferiores a doce meses, por supuesto) que complejas actuaciones en los que se acumulan varias infracciones y con diferentes sujetos denunciantes y denunciados? Y este podía ser hoy uno de los reproches a un PS.

En 2009 el 32% de los PS estudiados tenían relación con la infracción del principio de calidad del dato; el 40% en 2010 y el 53% en 2011. Las diligencias de investigación habituales que practica la AEPD en estos casos consisten básicamente en sendas solicitudes de información al fichero de de solvencia patrimonial y crédito (generalmente remitida mediante fax) y al denunciado con el fin de solicitar al primero que informe sobre la existencia de datos del denunciante en sus diferentes ficheros (actuales o pasados), así como las consultas realizadas sobre los mismos y al segundo todos los datos que posea sobre aquél, así como la razón de la posesión de esos datos y el motivo por el que se incluyó en el fichero de solvencia patrimonial y crédito.

A pesar de la sencillez de dichos procedimientos (como norma general y salvo excepciones, evidentemente) las actuaciones previas a la apertura del PS se alargaron durante un promedio de 439 días en 2009, 363 en 2010 y 336 en 2011 (Dato extraído del estudio realizado sobre 180 procedimientos de 2009, 2010 y 2011 en los que se cita como infringido el artículo 4 de la LOPD sólo o con otros preceptos) y ello nos lleva al verdadero nudo gordiano que no es otro que, a 2011, indudablemente sigue siendo en mi opinión un excesivo tiempo el que tarda la AEPD en finalizar unas diligencias de investigación relativamente sencillas en uno de los tipos de procedimiento más comunes que año tras año conoce el órgano administrativo… Aunque se siga estando por debajo de los doce meses de duración.

AUTOR:

Nacho San Martín

Abogado

Twitter: @SMNacho

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