Otro medio de comunicación electrónica equivalente (y comentario)


Este post ha sido escrito por Paco Perez Bes en su blog.

Algunos ilustres compañeros, como @gongaru@ruthbenitoabog@rvazquezromero y @fjavier_sempere, tuvieron la iniciativa de escribir una serie de posts dedicados al análisis de la LSSI. Agradezco su invitación a participar, y comparto ahora mis reflexiones sobre un tema muy controvertido en la práctica, y respecto del cual seguro que hay opiniones diversas.
El artículo 20.1 de la LSSI, en su segundo párrafo, dispone que en el caso en el que comunicaciones comerciales electrónicastengan lugar a través de correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, deberán incluir al comienzo del mensaje la palabra publicidad o la abreviatura publi.
El artículo 21.1 de la LSSI prohíbe el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas, lo que comúnmente se conoce como spam.
Este es un tipo de práctica que la Directiva sobre Comercio Electrónico regula dentro de los supuestos de venta directa, lo que implica un contacto entre el remitente y el consumidor destinatario de la comunicación, sin intermediarios de ninguna clase y de la forma más personalizada posible.
Para entender el concepto de comunicación comercial, el propio Anexo de la LSSI, en su apartado f) define dicho término como “toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”.
Como señala el artículo 21 antes transcrito, la prohibición de hacer spam se engloba en el envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico, que según la definición legal dada por el artículo 2.h) de la Directiva 2002/58, es “todo mensaje de texto, voz, sonido o imagen enviado a través de una red de comunicaciones pública que pueda almacenarse en la red o en el equipo terminal del receptor hasta que éste acceda al mismo”.
La norma no lo limita exclusivamente a esta vía, sino que extiende la prohibición a aquellos envíos realizados a través de “otros medios de comunicación electrónica equivalentes” que puedan emplearse.
Llegados a este punto, la pregunta que debemos tratar de responder es la de qué debemos entender por “medio de comunicación electrónica equivalente”, pues dependiendo de si lo es, una práctica comercial desarrollada a través de Internet puede, o no, ser tipificada como ilícito a la luz del citado artículo 21 de la LSSI. El interés por determinar este concepto no es baladí, pues las sanciones contempladas en dicha norma pueden llegar hasta los 150.000 €.
Además, el alcance que se dé a este término también afectaría a la obligación de identificación del contenido como publicitariocontemplada en el artículo 20.1, ya que si consideramos, por ejemplo,  que una comunicación en abierto dentro de una red social no es “medio de comunicación electrónica equivalente”, entonces podría no aplicarles la obligación de incluir al inicio del mensaje la palabra “publicidad” o su abreviatura “publi”, tal y como dispone el referido artículo.
Como punto de partida, si atendemos al término “medio de comunicación electrónica equivalente” que nos da la LSSI, podemos llegar a una doble conclusión. De un lado, que la ley considera al correo electrónico medio de comunicación electrónica y, de otro lado, que la prohibición se extiende a otros medios que cumplan con la condición de “equivalencia”.
Sobre este segundo aspecto, el concepto gramatical del término nos indica que una cosa es equivalente a otra cuando es “igual a otra en la estimación, valor, potencia o eficacia”. En el ámbito jurídico, este término ha sido ya objeto de análisis en el derecho de la publicidad, concluyendo que dos elementos son equivalentes cuando tienen la misma finalidad o son sustituibles en sus aspectos esenciales.
Así pues, debemos plantearnos qué medios electrónicos pueden ser, en la actualidad, considerados equivalentes al correo electrónico.
Las administraciones competentes, como también el Considerando 40 de la Directiva 2002/58, han declarado que los SMS y los MMSdeben ser considerados “medios de comunicación electrónica equivalentes” a estos efectos. La propia SETSI señala en su propia página web, que “estas reglas (refiriéndose al spam) son también aplicables al envío de mensajes publicitarios por otros medios de comunicación electrónica individual equivalente, como el servicio de mensajería de la telefonía móvil”.
Es decir, el envío de un SMS o un MMS de carácter comercial, sin haber obtenido el previo consentimiento del destinatario, será considerado spam a la luz del artículo 21 de la LSSI por tratarse de medios de comunicación electrónica equivalentes al correo electrónico.
Sin embargo, los medios sociales han desarrollado nuevos canales de comunicación, que plantean importantes dudas acerca de si deben ser considerados equivalentes al correo electrónico o al servicio de mensajería de la telefonía móvil. Así, por ejemplo, las redes sociales y otras plataformas de comunidad (Facebook, Twitter, Linkedin, Tuenti…), junto a sus servicios de publicación de contenidos en abierto (muro, timeline, etc.), ofrecen también un servicio interno de correo entre usuarios, permitiéndoles el intercambio de comunicaciones de una forma privada.
En efecto, en el escenario actual de los medios sociales, podemos afirmar que en las redes sociales (Tuenti, Facebook, etc.), los usuarios pueden publicar libremente en su muro, de manera que sus contactos puedan ver tal publicación. Del mismo modo, los usuarios pueden también publicar en el muro de sus contactos, lo que podrá ser leído, a su vez, por la red de contactos de estos últimos. Finalmente, también existe la opción de etiquetar a usuarios en imágenes. Por su parte, en estructuras similares (caso de Twitter o redes de microblogging similares, por ejemplo), la manera de relacionarse públicamente tiene ciertas particularidades, como la posibilidad de cita o mención de un tercer usuario con quien puede no mantenerse relación alguna.
En mi opinión, de lo que no hay duda, a la luz de la redacción del artículo 21 de la LSSI, es que en ningún caso puede presumirse que una aceptación de contacto de un usuario puede equivaler al otorgamiento de consentimiento expreso para recibir comunicaciones comerciales.
Así pues, a la hora de analizar la equivalencia entre dos productos o servicios, habrá que identificar previamente cuáles son las finalidades y las características del elemento cuya equivalencia se persigue, tomando en consideración las características comunes que el correo electrónico tiene con los servicios de SMS, MMS y mensajería de la telefonía móvil, pues, como hemos visto, la norma reconoce su equivalencia.
Dicho esto, podemos considerar que los servicios de comunicaciones electrónicas antes citados, se caracterizan por lo siguiente:
–    Unidireccionalidad: Se trata de un sistema de envío de comunicaciones, no necesariamente inmediato, realizado desde el terminal de un remitente y en una red de comunicación pública, dirigida hacia . En este caso, los mensajes difundidos a través de mediuno o varios destinatarios elegidos por el propio remitente con carácter previo a su envíoos/redes sociales también se caracterizan por alcanzar a, mínimo, un usuario destinatario.
–          Almacenamiento: Dicha comunicación se almacena durante el tiempo que permita el servicio de mensajería contratado, pudiendo el destinatario acceder a ella de forma ilimitada y gestionar libremente dicho acceso, incluso eliminando esa comunicación y bloqueando al remitente con tal de no recibir más comunicaciones desde su cuenta de origen. En medios sociales también cabe dicho almacenamiento, al igual que se faculta al destinatario a eliminar la correspondiente comunicación, incluso bloqueando o dejando de seguir al contacto (directo o indirecto) que origina dicho mensaje.
–          PrivacidadSólo podrá tener acceso a aquélla el destinatario de la misma, estando el acceso y el contenido de la comunicación protegidos frente a un eventual acceso de terceros por el secreto de comunicaciones. Este aspecto sí que distingue con claridad a ambos servicios, pues los medios sociales se caracterizan, con carácter general, por la publicidad de los mensajes y la posibilidad deinteractuar con los usuarios (timeline de Twitter, muro de Facebook, muro de Tuenti, etc.), tal como señala la opinión 5/2009 del Grupo de Trabajo del artículo 29. Sin embargo, los mensajes privados entre dos usuarios de redes sociales (mensajes, DM, etc.) sí ostentan esta cualidad de privacidad similar a la del correo electrónico.
Así pues, en base a lo indicado podría concluirse que el concepto de spam contemplado en la LSSI se limita a los servicios demensajería privada ofertada por las correspondientes plataformas, no extendiéndose a aquellos otros medios en los que la eventualcomunicación comercial se difunde públicamente o en abierto.
Evidentemente, esta afirmación parecería defender que un tercero pudiera, sin haber obtenido nuestro consentimiento previo expreso, mandarnos comunicaciones comerciales en abierto a través de medios sociales sin restricción alguna (a excepción de las limitaciones impuestas por la propia plataforma). Sin embargo, no hay que olvidar que la última modificación de la Ley 3/1991, de competencia desleal, introdujo un nuevo ilícito en su artículo 29.2 (prácticas comerciales desleales por acoso), consistente en realizarpropuestas no deseadas y reiteradas por teléfono, fax, correo electrónico u otros medios de comunicación a distancia, salvo en las circunstancias y en la medida en que esté justificado legalmente para hacer cumplir una obligación contractual. El problema, en este caso, radica en el aspecto de “reiteración” al que se refiere dicho artículo, ya que el envío de una sola propuesta no supone -salvo mejor opinión- reiteración alguna.
En todo caso, esta es una simple opinión personal, condicionada siempre a mejor interpretación de la Agencia Española de Protección de Datos, en cuanto organismo competente sobre esta materia, y cuya aclaración sobre qué medios pueden ser considerados “equivalentes” a estos efectos, sería de lo más valiosa para el desarrollo del comercio electrónico actual.

Este post, en respuesta al anterior, ha sido escrito por Ruth Benito en su blog, Con la venia, señorías

El contenido de este post iba destinado a incluirse como comentario al post de Paco Pérez Bes (@pacoperezbes) en su blog “Otro medio de comunicación electrónica equivalente”, pero no me resultó técnicamente posible participar en dicho blog, debido a la excesiva extensión de mi comentario, y esta vía me ha parecido la segunda mejor opción.

Bajo el título indicado, Paco Pérez Bes valora si los mensajes entre los usuarios de las distintas redes sociales pueden ser considerados un medio de comunicación electrónica equivalente al correo electrónico, a fin de poder tratar, en su caso, como “spam” aquellos de estos mensajes que contengan ofertas, anuncios o promociones y no observen los requisitos legales pertinentes. En resumen su conclusión final (ruego me corrija si me equivoco) es que, si se efectúan de forma privada (mensajes privados, DM’s…) sí pueden catalogarse como tal, pero en caso contrario no, y ello nos llevaría a aceptar que una oferta en un mensaje -tuit, publicación en el muro, etc.- dirigido con mención a una persona no es una comunicación comercial electrónica.

Lo primero que debo decir es que me ha gustado mucho y he disfrutado leyéndolo. Me parece un análisis concienzudo y muy inteligente. Ahora bien, a bote pronto, y desde el respeto (y casi miedo, sí) que me produce contrariar a tan ilustre compañero, de quien aprendo muchísimo leyéndole y escuchándole siempre que tengo oportunidad, tengo que decir que discrepo… un poco. Y digo “a bote pronto” porque aún así me suscita muchas dudas, de modo que espero se entienda este comentario como una primera impresión que es. De las aportaciones que otros hagan se puede acabar llegando a posturas muy alejadas de las iniciales.

 Tranquilos, ya me dejo de prolegómenos y voy al grano.

 El material sobre la interpretación de las normas es extensísimo, pero tampoco se trata aquí de hacer una tesis doctoral, así que me ceñiré a lo dispuesto en el Art. 3.1 Código Civil: “Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas”. Por tanto, debemos tener en cuenta todos estos criterios para poder hacer una interpretación global sobre lo que se entiende, a estos efectos, por “medio de comunicación electrónica equivalente”.

 Vayamos por partes:

 1.- Según el sentido propio de sus palabras: Desde mi punto de vista incluso atendiendo sólo al sentido propio de las palabras, podemos hacer diversas interpretaciones sobre lo que entendemos por “medio de comunicación electrónica equivalente”: Qué podemos entender, ¿que deba ser equivalente en cada una de sus cualidades o en todas éstas tomadas en conjunto?, pues si de esto último se tratara entiendo que sí estamos ante un medio de comunicación electrónica equivalente, incluso aunque no se de la característica que se menciona de la “privacidad”. Por otra parte, aun en el caso de que debiera ser equivalente en cada una de sus cualidades, por tal término se entiende “ser igual a otra en la estimación, valor, potencia o eficacia”, y entre las definiciones de “igual” nos encontramos con “1. Adj. De la misma naturaleza, cantidad o calidad de otra cosa” pero también con “3. Adj. Muy parecido o semejante”, luego no tiene por qué ser necesariamente de idéntica naturaleza. Pero incluso podemos pensar que por “u otro medio de comunicación electrónica equivalente” se está incidiendo, sin más, en que el medio de comunicación de que se trate, sea éste cual sea, debe ser electrónico.

 2.- Antecedentes históricos y legislativos: Salvo error por mi parte, a día de hoy nada hay en nuestra legislación y jurisprudencia respecto a las comunicaciones efectuadas a través de redes sociales a los fines que aquí interesan. Eso sí, resultaría interesante estudiar las primeras sentencias que se dictaron sobre los SMS si es que contienen criterios por los cuales entienden que tal vía de comunicación puede ser considerada comunicación comercial electrónica.

Pero en cualquier caso, si tenemos que comparar un nuevo medio de comunicación con el correo electrónico para determinar si estamos ante un medio equivalente o no, deberíamos empezar por saber qué entendemos por correo electrónico. En este sentido la Directiva 2002/58/CE sobre datos personales y protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas define correo electrónico como (art. 2.h) “todo mensaje de texto, voz, sonido o imagen enviado a través de una red de comunicaciones pública que pueda almacenarse en la red o en el equipo terminal del receptor hasta que éste acceda al mismo”. Vemos por lo tanto que no precisa el requisito de la privacidad. Y partiendo de esta definición podemos entender que los mensajes, en abierto, que se transmiten en las redes sociales sí pueden equipararse al correo electrónico.

Por su parte, el GT29 hace referencia a esta misma definición de “correo electrónico” en suDictamen 5/2004 , entendiendo en resumen que el correo electrónico “abarca cualquier mensaje enviado mediante comunicaciones electrónicas que no  requiera la participación simultánea del emisor y el receptor”.  Como vemos, tampoco aquí se exige el requisito de la privacidad. Pero además de este dictamen resulta sumamente interesante citar: “Esta definición es amplia e intenta ser tecnológicamente neutra. El objetivo era adaptar la Directiva precedente a la Directiva 2002/58/CE  «al desarrollo de los mercados y de las tecnologías de los servicios de comunicaciones electrónicas para que el nivel de  protección de los datos personales y de la  intimidad ofrecido a los usuarios de los servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público sea el mismo, con independencia de las tecnologías utilizadas» (considerando 4 de la Directiva 2002/58/CE)”. Y tras indicar como ejemplos el denominado correo electrónico clásico (que utiliza el protocolo SMTP), así como los SMS y los MMS, concluye: “Esta lista no puede considerarse exhaustiva y puede necesitar ser revisada habida cuenta de los avances del mercado y de la tecnología”.

 Cabe añadir que la AEPD entiende por “spam” o correo basura “todo tipo de comunicación no solicitada realizada por vía electrónica”.

3.- De acuerdo con la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas: Aquí es necesario tener en cuenta la reciente proliferación de las redes sociales cada vez más utilizadas por más gente y socialmente aceptadas como medios de comunicación.  En este sentido habrá que tener en cuenta lo que la propia red social, y el usuario de la misma al aceptar sus términos y condiciones, están entendiendo por “spam”, comunicaciones no consentidas, etc. Y en todo caso, y con mayor motivo si nada estableciera la red social en concreto, quizá deberíamos pensar que según el uso que una persona haga de una determinada red social podrá considerarse que una comunicación comercial por esta vía es “spam” o no. Por ejemplo si alguien usa Twitter con intención de estar informado de las posibles ofertas de los establecimientos de su barrio, a los que sigue, bien directamente, bien en lista (ej.: @ruthbenitoabog/promociones), ¿puede denunciar luego una comunicación comercial recibida por esa vía? Y en su caso ¿siempre o sólo en caso de que la dirija una empresa que no sea del barrio?

 4.- Atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de las normas: En todo caso y principalmente (“atendiendo fundamentalmente”), las normas deben ser interpretadas de forma que se alcance su sentido verdadero, en la acepción más amplia de “sentido”, es decir para averiguar cuál es el alcance o proyección de una norma jurídica (cómo ha de ser dirigida, aplicada) y el significado cierto y cabal de la misma (cómo ha de ser entendida). Eso nos determinará su sentido, su razón de ser. Y entiendo que para lograr tal cosa debemos acudir a los intereses en juego y por lo tanto a la intención de quien lanza la que podemos denominar comunicación comercial y al bien jurídico a proteger de la misma. En este punto me parece de suma importancia citar la Exposición de Motivos de la LSSI (III): “Destaca, por otra parte, en la Ley, su afán por proteger los intereses de los destinatarios de servicios, de forma que éstos puedan gozar de garantías suficientes a la hora de contratar un servicio o bien por Internet”. Las comunicaciones comerciales se efectúan con la intención de lanzar una oferta, anuncio, promoción, que dirijan al destinatario su atención sobre la misma de modo que sea posible que se inicie un proceso de contratación. Por tanto, desde el mismo momento en que se produce tal comunicación comercial, la intención de la norma es claramente que los usuarios gocen de las garantías suficientes, de estar debidamente informados, y de que sus datos se utilicen para los propósitos que ellos consientan, etc.

En definitiva, ante la imposibilidad de discernir caso por caso con carácter previo, en atención a todo cuanto he mencionado, y a falta de estudiar posible jurisprudencia (SMS), mi primera opinión es que sí pueden ser calificadas como comunicaciones comerciales electrónicas, aún en el caso de que no sea mediante mensajes privados.

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