De incapacitados y consentimiento


Hoy toca caso práctico: Nuestro amigo Pedro, recibe en su Despacho a los representantes de una Asociación que le plantean la siguiente consulta:

“Somos una Asociación que nos dedicamos al asesoramiento de las familias sobre los trámites que deben realizar a la hora de solicitar la incapacidad de un familiar. Antes de iniciar el procedimiento civil, solemos recabar alguna series de datos tanto de los miembros de la familia, como del futuro incapaz que introducimos en una Base de Datos que tenemos registrada en la Agencia Española de Protección de Datos como de nivel alto. Tenemos un documento de seguridad y, previamente a que nos faciliten cualquier información, les hacemos firmar un documento con todos los aspectos relativos a la protección de datos. Nuestra pregunta es  ¿cumplimos la LOPD?

El primer impulso que tiene Pedro a la hora de responder es : “En Derecho nunca se está cubierto al 100%”, pero prefiere obviar este comentario y se pone manos a la obra.

Así, revisa el documento de seguridad y parece que está todo correcto. Verifica que tienen varios ficheros declarados antes la Agencia de Protección de Datos y uno de ellos es “Gestión de Incapacidades”, declarado como nivel alto.

Ahora se pregunta ¿y el consentimiento? Según la Asociación, hacen firmar un documento a los familiares, pero como bien es sabido el interesado es quién debe otorgar su consentimiento para el tratamiento de sus datos. El “futuro incapaz” todavía no está incapacitado, con lo que, en teoría, él es quien debe otorgar su consentimiento para facilitar los datos a la Asociación, pero, como le han explicado, los datos son facilitados por sus familiares…así que ¿se estaría actuando en contra de la LOPD?

Pedro, que ya tiene experiencia en estas cuestiones, se dispone a investigar el criterio de la Agencia de Protección de Datos en algún caso similar y se topa con la Resolución E/01402/2007, cuyos aspectos más destacados son:

  • Al igual que en el caso de Pedro, en el Supuesto de Hecho de esta Resolución, existe una cesión de datos del interesado por parte de los familiares de un “futuro incapaz”, a un tercero.
  • La Agencia considera que se debe buscar una Ley habilitante de esa cesión.
  • El Código Civil, en su artículo 229, como la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su artículo 757 consideran que están legitimados a promover la incapacidad el cónyuge, los descendientes, los ascendientes, o los hermanos del presunto incapaz.
  • Los artículos 335 y 336 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, permiten la participación de peritos en los procesos civiles.
  • A la vista de esta normativa civil, la Agencia considera que:

(…) el mecanismo de la incapacitación tiene como objeto, precisamente, la protección de la persona cuyas facultades no le permiten actuar por si misma, de ahí que se legitime también a otras personas para iniciar dicho procedimiento, por lo que las actuaciones denunciadas se encuentran amparadas por lo previsto al respecto en el Código Civil y en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en consecuencia, no se aprecia vulneración de la LOPD.

¿Qué os parece este criterio de la Agencia?

Autor: 

Gontzal Gallo

Especialista en Derecho de las TIC

Colegiado en el Ilustre Colegio de Abogados del Señorío de Vizcaya

http://www.gontzalgallo.com

Twitter: @gongaru

Linkedin: Gonzalo Gallo

Google+: +Gontzal Gallo


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7 Responses to “De incapacitados y consentimiento”


  1. 1 @jm_cholo 21/12/2011 en 02:39

    En principio, el criterio de la AEPD me parecía muy claro, fuera de toda discusión. Pero después de darlo una vuelta, me surgen dudas.
    Es claro que el CC y la LEC legitiman a los hijos para interponer demanda de incapacitación pero no sé hasta qué punto legitiman u obligan a la Doctora a ceder el historial clínico completo a los hijos sin el consentimiento de la paciente ANTES de que éstos hayan planteado demanda alguna.

    Quiero decir: si los hijos promueven la declaración de incapacidad y, UNA VEZ INICIADO EL PROCEDIMIENTO, el juez solicita a la doctora el historial médico, no habría duda de que la cesión de datos de la doctora quedaría amparada en la ley.

    Pero, tal como he entendido este caso, parece ser que la Doctora facilitó a los hijos el historial médico ANTES de que éstos hubieran planteado ante el juez la declaración de incapacidad. ¿Qué hubiera ocurrido si los hijos, finalmente, no hubieran planteado la demanda de incapacidad? En ese caso, ¿la cesión de datos de salud por parte de la doctora (sin consentimiento de la paciente) estaría amparada por el CC y la LEC? Es decir, si la doctora hubiera facilitado el historial clínico a los hijos y éstos finalmente no hubieran promovido la declaración de incapacidad, ¿hubiera podido ser sancionada la doctora por parte de la AEPD por cesión sin consentimiento?

    Conste que quizá me ha pillado esto en un momento malo y mi argumento igual es un poco retorcido. Y, además, lo que realmente vale es el criterio de la Agencia.
    Un saludo.

    • 2 Administrador 21/12/2011 en 08:10

      Muchas gracias por tu comentario y tu opinión.

      En la resolución de la AEPD que mostraba en mi artículo parece que existe habilitación legal para la cesión de los datos del “supuesto incapaz” (por parte de sus familiares) a la doctora (y obviamente, también existiría de la doctora para recibirlos).

      Yo particularmente, considero que la AEPD permite esta cesión antes de iniciarse el procedimiento puesto que si los familiares están legitimados para poner “todos los medios” para proteger al presunto incapaz.

    • 3 Luis Salvador Montero 23/12/2011 en 11:13

      Interesante reflexión Gontzal, así como comentarios a la misma…
      En Castilla y León el acceso a la Historia Clínica, se regula, además de por la Ley de Autonomía del Paciente, por el Decreto 101/2005 de la Junta de Castilla y León, y éste, en su artículo 15.2, eso sí, referido a los menores, establece:
      “2.– Los menores que no hayan cumplido dieciséis años, con madurez suficiente a criterio del médico responsable de la asistencia, podrán dejar constancia en la historia clínica de la prohibición del acceso de su representante legal a los datos que constan en ella. (…)”
      Es decir, deja a criterio del médico si el paciente tiene o no suficiente madurez para otorgar o no consentimiento (o mejor dicho en este caso, oponerse al acceso de sus tutores al contenido de la Historia)… Y me pregunto: ¿sería aplicable por analogía esto a un paciente sobre el que la familia considera que debe o puede ser o no incapacitado? Es decir, ¿sería el médico en el conocimiento del estado de su paciente el que debería juzgar si puede o no facilitar esa información para ser usada, precisamente, en un hipotético proceso de incapacitación?

      Muy buenos días.

  2. 4 @jm_cholo 21/12/2011 en 19:23

    Correcto. Acepto tu criterio y el de la AEPD que permite en su Resolución la cesión del historial clínico (sin consentimiento del paciente) a los familiares antes de que estos inicien el procedimiento de incapacitación. Es lo lógico y por ello estoy de acuerdo que esa cesión es perfectamente válida y justificable.

    Pero lo que me genera dudas es la fundamentación jurídica que aporta la Agencia para legitimar/justificar la cesión. En su Resolución, la Agencia admite que la doctora ha cedido el historial clínico sin tener el consentimiento de la paciente y por ello busca una norma que legitime la cesión inconsentida. Y para la Agencia, las normas que amparan esa cesión son el CC y la LEC. Lo que dicen estas leyes es que los familiares están legitimados para promover la declaración de incapacidad ante un juez. Y, por extensión, la Agencia interpreta que los familiares también tienen legitimación para pedir a la doctora el historial clínico antes de iniciar el procedimiento y, a su vez, que la doctora está autorizada a entregarles ese historial aún sin consentimiento del paciente (que, recordemos, aún no es incapaz). Pero el CC y la LEC en ningún momento permiten expresamente que un médico pueda ceder un historial clínico sin el consentimiento de un paciente. Por eso me genera dudas la resolución.
    En vista de todo esto, se me ocurre que quizá la AEPD podría haber intentado buscar otras normas que reforzasen su criterio de permitir la cesión del historial clínico sin consentimiento del paciente. Considero que la Agencia podía haber acudido a la legislación sanitaria en busca de una norma que establezca qué se debe hacer cuando el paciente no es capaz de prestar su consentimiento por sí mismo (por hallarse, por ejemplo, afectado de Alzheimer u otra enfermedad que le impide prestar un consentimiento consciente). Me refiero al artículo 9.3.a) de la Ley 41/2002 de Autonomía del Paciente que dice que: “Se otorgará el consentimiento por representación en los siguientes supuestos: Cuando el paciente no sea capaz de tomar decisiones, a criterio del médico responsable de la asistencia, o su estado físico o psíquico no le permita hacerse cargo de su situación. Si el paciente carece de representante legal, el consentimiento lo prestarán las personas vinculadas a él por razones familiares o de hecho”.
    ¿Sería aplicable este artículo, por analogía, a la prestación del consentimiento del paciente a la cesión de sus datos de salud?
    Si lo aplicásemos al caso planteado en la Resolución de la Agencia, los hijos perfectamente podrían haber prestado consentimiento a la cesión del historial clínico de su madre en representación de ésta (al no encontrarse en plenas facultades psíquicas, a criterio de la doctora). De esta forma la cesión del historial clínico por parte de la doctora sería una cesión con consentimiento del interesado (de sus hijos, en este caso, en representación de su madre).

    Gracias a tí por escucharme.
    Un saludo.


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