Antes de comenzar debo señalar que toda esta historia empezó cuando Francisco Pérez Bes escribió en su blog el post «¿Publicidad encubierta en Twitter o campaña Teaser?», así que desde aquí, su reconocimiento como «inductor» de la serie de artículos sobre Twitter y la Ley de servicios de la sociedad de la Información que inició Rubén Vázquez Romero en su blog, Diario de un E-Letrado, y que versaba sobre la aplicabilidad de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (o LSSI) en Twitter, continúo brillantemente Ruth Benito, en su blog, Con la venia, señorías, y que trataba sobre la contratación en Twitter, así como, Francisco Javier Sempere en su blog, Winchester73 Donde los indios y los vaqueros nunca están de acuerdo, sobre las posbles responsabilidades exigibles a Twitter por alojar contenidos ilícitos. Hoy me toca salir a la palestra para dar mi punto de vista sobre esta pregunta:
«Un tweet de una empresa publicitando sus servicios, ¿se puede considerar una comunicación comercial realizada por vías electrónicas?»
Entrando ya a lo que es el post en sí y para intentar dar una respuesta a la pregunta planteada, en primer lugar debemos clarificar que es comunicación comercial. Esta primera cuestión, es sencilla de responder acudiendo al Anexo de la propia Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, en la que se encuentran las definiciones:
«Comunicación comercial: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional.
A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica.»
Así pues, la pregunta que he plateado ¿cabría en esta definición? Es posible la defensa de dos posturas (si/no), aunque me inclino particularmente por la respuesta afirmativa, por los motivos que a continuación expondré.
Lo primero que debemos preguntarnos es si la publicación de un tweet es una comunicación. Todos recordamos cuando estudiábamos lengua española en el colegio el concepto de comunicación (espero que la memoria no me falle): Toda trasmisión de información, en la que consta un mensaje, un emisor, un receptor y un canal de comunicación.
Particularmente considero que el «mundo Twitter» entraría dentro de esta definición, ya que, se tiene al «tweet» con 140 caracteres como mensaje, la persona que lo emite, los receptores (que serán sus followers o uno en concreto si es un DM o un reply) y el canal de comunicación, que sería la plataforma Twitter.
Además, según la jurisprudencia constitucional, en el concepto de comunicación deben ser tenidos en cuenta los avances tecnológicos. Así, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Constitucional 70/2002, de 3 de abril de 2002, ya considera, en materia de comunicaciones que «los avances tecnológicos que en los últimos tiempos se han producido en el ámbito de las telecomunicaciones, especialmente en conexión con el uso de la informática, hacen necesario un nuevo entendimiento del concepto de comunicación«.
Visto que un «tweet» se podría considerar como una comunicación, habría que analizar si ese «tweet», se podría considerar «comercial». Pues bien, desde luego, si se utiliza para promocionar la imagen o los bienes y servicios de una entidad, está claro que entraría dentro de la definición de comunicación comercial de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico. Es más, si consideramos a Twitter como un canal de comunicación electrónico en el que, en este caso, un emisor (empresa que publicita) envía a varios receptores (en este caso sus «followers») un mensaje comercial, lo podremos asimilar con lo que el artículo 21.1 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico define como «otro medio de comunicación electrónica equivalente».
Así pues,a este tipo de «tweets», entiendo que les es aplicable el Título III de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, sobre el régimen jurídico de las comunicaciones electrónicas. Entonces, ¿qué requisitos se deberían cumplir?
En su día, Pablo Fernández Burgueño en su blog, ya marcó unas muy interesantes pinceladas de cómo hacer publicidad legal en Twitter. En resumen, un «tweet» comercial debería cumplir los siguientes requisitos:
Consentimiento expreso del destinatario de ese «tweet» (Artículo 21.1. de la LSSI)
El «tweet» comercial debe incluir la palabra “publicidad” o “publi” en el comienzo (Artículo 20.1. de la LSSI)
En este requisito, cabe poca discusión: El mensaje de iniciarse con la palabra «PUBLI»
El «tweet» debe contener un procedimiento sencillo y gratuito para que el destinatario, si lo desea, no reciba más «tweets» de este tipo (Artículo 21.2. de la LSSI)
En este apartado, se hace más complejo su cumplimiento por la propia limitación de Twitter de 140 caracteres. Así que, puedo entender válida la mención al procedimiento sencillo y gratuito tal y como se realiza en los SMS publicitarios donde se suele indicar «No + SMS» y luego un número de teléfono o una web. En el caso de un «tweet» comercial, se podría utilizar un acortador de URL para redirigir a un sitio web donde se explique qué hacer si no se quieren seguir recibiendo más «tweets» de este tipo, (que básicamente debería explicar que hay que hacer un «unfollow»).
Ahora bien, si yo soy un Community Manager y leo todo lo anterior, tengo dos opciones: O asumo el riesgo de seguir incumpliendo la LSSI o dejo de utilizar Twitter para promocionar mis productos y/o servicios. No obstante, me gustaría dejar una tercera vía: ¿Y si creo una cuenta específica en Twitter encabezada con la palabra «publi» seguidamente del nombre de mi empresa (por ejemplo @publi_autoslolo)? Vamos a analizar los requisitos de la LSSI :
- En cuanto al consentimiento, la solución que mencionó Pablo Fernández Burgueño, de indicar en la bio del emisor del «tweet» la intención de utilizar esa cuenta únicamente para enviar mensajes comerciales, la entendería como válida, puesto que, un posible seguidor, antes de realizar un «follow», ya está informado de que esa cuenta única y exclusivamente es para mensajes comerciales.
- Por lo que se refiere a incluir la palabra «Publi» en el mensaje, ya lo hemos indicado en la cuenta, así, nos evitamos un posible «olvido» y nos ahorramos 5 caracteres de los 140.
- Por último, por lo que respecta al procedimiento sencillo y gratuito, podemos indicar en la el apartado biografía, dentro del perfil, que «si no deseas más información haz unfollow» y en los mensajes comerciales que se podría incluir un texto como «No + ver bio».
Autor:
Gontzal Gallo
Especialista en Derecho de las TIC
Colegiado en el Ilustre Colegio de Abogados del Señorío de Vizcaya
Twitter: @gongaru
Linkedin: Gonzalo Gallo
Google+: +Gontzal Gallo
Entre Códigos Civiles y Androides 
Impresionantemente completo. Post jurídico de altura.
Enhorabuena
Muchas gracias!!
Fundamental para saber dónde están los límites, y saber utilizar correctamente el marketing. Muchas gracias.
Gracias a ti por tus palabras!
Al hilo de este post, sugiero a todo el que lo desee, siga el debate que en el Blog de Pablo Fernández Burgueño (@pablofb), se está dando en el Post «Cómo hacer publicidad legal en Twitter»
http://www.pabloburgueno.com/2011/06/como-hacer-publicidad-legal-en-twitter
El artículo 21 de la LSSI habla de «comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente», me parece muy arriesgado considerar twitter un medio equivalente al correo electrónico, de hacerlo así, porqué no considerar equivalente el contenido de una página coporativa en fb o directamente cualquier mensaje de una web corporativa o cualquier acción de una compañía en internet. ¿Podríamos considerar este mismo blog una forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona? Si aplicamos lo expuesto en este post, claramente sí. ¿Sería necesrio el consentimiento expreso de todos los que accedan a él?
Por otro lado sin ser follower de alguien, desde el momento que su perfil de Twitter sea público, ya se puede ser destinatario de sus «comunicaciones comerciales electrónicas».
Por último, para ver un mensaje publicitario en twitter es condición previa que exista una acción del usuario, ya que sino no accede al perfil, no digo ya hacerse follower del mismo, acción que podría entenderse como consentimiento.
Por lo todo ello me parece que no es lo mismo un tuit comercial que un email no consentido o spam.
Lo que no me parece bien es que determinados tuits sean publicidad encubierta y no se identifique como tal.
Saludos
Hola Mikel!
Gracias por tu comentario! Pero permíteme estar parcialmente en desacuerdo contigo. La diferencia entre un blog, como este y Twitter, creo que es clara. EN el blog los destinatarios son indeterminados, mientras que en Twitter son determinados: Tus followers.
De todas maneras, como ya comentaba en el post, no es una cuestión cerrada y es posible defender las dos posturas.
Un saludo,
Gontzal.