Hace algunos días, a través de la web Omicrono, tuve conocimiento de la creación de un proyecto, denominado Testamenta, a través del cual una persona puede expresar cómo desea realizar su testamento. Posteriormente se redacta un testamento y se obtiene una cita para la firma del testamento ante Notario. Sin duda, un interesante servicio que aprovecha la potencialidad de Internet.
Los amigos de Omicrono, al presentar este proyecto, se referían a él como a que En España ya se puede hacer el testamento online y, ciertamente, a mí me generó un poco de confusión, puesto que pensé que este proyecto se refería a la realización de un testamento completamente online. Pero si observamos el servicio, esto no es así, sino que simplemente se aprovecha la fase online para que el cliente exprese cómo quiere que sea su testamento, a continuación un grupo de abogados lo redacte y posteriormente se acuda al Notario elegido y se otorgue un testamento abierto.
No obstante, esta noticia me hizo reflexionar sobre si es posible actualmente realizar un testamento válido completamente online. Es decir, desde su redacción, hasta su firma. Para intentar resolver esta duda, es necesario acudir a la regulación del testamento en el Código Civil y concretamente a su artículo 678, que define como testamento ológrafo a aquel que se escribe por uno mismo, en la forma y con los requisitos que se determinan en el artículo 688. Estos requisitos son:
- Únicamente podrá otorgarse por mayores de edad.
- Deberá estar escrito y firmado por el testador e indicar el lugar y fecha en que se otorga.
- Si contuviera palabras tachadas, enmendadas o entre renglones, las salvará el testador bajo su firma.
- Si el testador fuere extranjero, deberá escribirlo en su prpio idioma.
Si intentamos trasladar estos requisitos al mundo electrónico, ¿podríamos realizar un documento con el testamento y firmarlo electrónicamente con un certificado reconocido del testador? ¿Este documento podría considerarse un testamento ológrafo?
No esta de más recordar que el artículo 3.4 de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica, otorga el mismo valor jurídico que la firma manuscrita, en relación con los datos consignados en papel, a la firma electrónica reconocida, respecto de los datos consignados en forma electrónica.
Si lo que pretende el Código Civil, regulando los requisitos de los testamentos ológrafos, es que se garantice la autenticidad de lo escrito por el testador, en un documento firmado electrónicamente con un certificado reconocido esta autenticidad parece estar garantizada. Además, la propia Ley 59/2003, como se ha visto, otorga idéntica validez jurídica a lo firmado de manera manuscrita y a lo firmado con firma electrónica reconocida.
No obstante, aunque parezca que existan indicios sobre la viabilidad de la pregunta que he planteado en el título del post, me encuentro con una traba a la hora de protocolizar este testamento ológrafo: El artículo 691 del Código Civil, que señala:
«Presentado el testamento ológrafo, y acreditado el fallecimiento del testador, el Juez lo abrirá si estuviere en pliego cerrado, rubricará con el actuario todas las hojas y comprobará su identidad por medio de tres testigos que conozcan la letra y firma del testador, y declaren que no abrigan duda racional de hallarse el testamento escrito y firmado de mano propia del mismo.
A falta de testigos idóneos, o si dudan los examinados, y siempre que el Juez lo estime conveniente, podrá emplearse con dicho objeto el cotejo pericial de letras.»
Así, podemos observar que cuando se protocoliza un testamento ológrafo, además de comprobar la identidad del testador, se debe comprobar la letra y la firma del mismo. En un documento electrónico, la firma y la identidad se podría comprobar con el certificado reconocido, pero ¿y la letra? ¿Acudimos a la interpretación de las normas en función de la realidad social? ¿Que opináis?
Gontzal Gallo
Especialista en Derecho de las TIC
Colegiado en el Ilustre Colegio de Abogados del Señorío de Vizcaya
Miembro de la Asociación de Expertos Nacionales de la Abogacía TIC (ENATIC)
Twitter: @gongaru
Linkedin: Gonzalo Gallo
Google+: +Gontzal Gallo
Entre Códigos Civiles y Androides 
Muy bueno Gontzal. Veo más problema en el nº de testigos que en lo de comprobar la letra, ya que esto último, en mi opinión no procede, salvó que el testador hubiera usado la cómic sans, en cuyo caso el Juez no debería proceder a la protocolización ;)… Ah
Gracias por el comentario Ruth!
(Sorry, se cortó… Demasiado cerca las teclas en el móvil :P)
Digo lo del número de testigos porque autoridad certificadora de una firma digital sólo es una, no tres. La letra obviamente pierde todo su valor (dejando bromas fuera) y todo el peso de la prueba recae sobre la firma digital. Pero ¿cuál es la finalidad del testamento ológrafo? Y ¿cuál es la finalidad de la comprobación de la firma? En mi opinión si ambas se mantienen con el testamento digital (digital digital de verdad) el sentido de la norma debe mantenerse adaptándolo a los tiempos que corren, de modo que en mi opinión sí deberíamos huir del significado estrictamente literal (como casi siempre en el terreno tic) y centrarnos más en el espíritu de la norma y en nuestra actual realidad social. No olvidemos que los contratos electrónicos son perfectamente válidos. No veo lógico que se permita para los contratos bilaterales onerosos y no en un acto íntimo unilateral y gratuito.
Un saludo.
Por eso Ruth intentaba reflexionar sobre si deberíamos interpretar la norma del Código Civil, según la realidad social. Desde luego, en el caso de que el Tribunal Supremo conociera algún asunto de este tipo (en una b´squeda rápida, yo no lo he encontrado, ni tampoco ninguna Sentencia relevante), lo tendría muy fácil para «abrir» jurisprudencia.
Saludos.
Interesante reflexión, Gontzal.
Tampoco debemos olvidar que el certificado tiene una vigencia. Lo cual a mi entender podría dar lugar a otro problema: una vez abierto el testamento pudiera ser que el certificado reconocido estuviera ya caducado.
Hola @Anneta_Ch!
Gracias por comentar. Efectivamente, habría que ver la vigencia del certificado y, si en la fecha de la firma estaba caducado. Al hilo de lo que comentas me surge otra reflexión ¿se podría otorgar este hipotético testamento «tecno-ológrafo» con las herramientas de firma del DNI electrónico?
Saludos.
Estimado Gontzal, soy Jaime R. (@neojaume) de Testamenta, creo que tu y yo coincidimos una vez en Madrid con R.Tesone. La verdad es que me han encantado vuestras reflexiones, algunas de ellas nos las planteamos en su día.
Sentencias encontré algunas y son muy estrictas en lo de que el testamento esté escrito a mano refiere, hay algo sobre las escritas en ordenador, que no se aceptan.
Y del tema notarial, no olvidéis el juicio de capacidad, que tiene que ser presencial.
Un abrazo y gracias por vuestras aportaciones!
Hola Jaime,
Gracias por comentar. Interesante la mención que haces sobre que las sentencias con testamento en formato electrónico no se admitían como ológrafos. No obstante, supongo que los supuestos de hecho de estas Sentencias, no incluían documentos con firma electrónica reconocida.
Respecto al juicio de capacidad, obviamente en un Testamento abierto es necesario. Gracias por el apunte!
Un saludo.
Estimado Gontzal:
La lógica de los tiempos se impone a los estereotipos de épocas ya superadas. Sin embargo, de lege data el testamento que propones, a mi juicio, y siempre respetando mejor criterio, es totalmente inviable.
En cuanto a asimilar la firma electrónica a la firma manuscrita, por mucho que legalmente sean equivalente, si nos colocamos en el estricto ámbito del testamento ológrafo tradicional el testamento no es válido con la sola firma manuscrita del testador. Piensa que lo que se hace luego es una pericia de la letra del testador, de su expresión de voluntad. Entiendo que el hecho de que una persona sea capaz de redactar de su puño y letra su última voluntad refleja una capacidad volitiva. Esa capacidad es lo que quiere nuestro legislador. La firma, en cambio muchas veces es un automatismo y aunque pueda ser imputada a la persona, no es por sí sola reflejo de capacidad.
En cuanto al uso de firma digital, sin perjuicio de que se utilice -yo soy Notario y la utilizo a diario- ciertamente, puede generar usos irresponsables, cesiones de tarjetas que incorporan el certificado. Las anécdotas sobre suplantación de personalidad en la Notaría son muchas; cuántas serían las relativas a uso fraudulento de la tarjeta por otra persona.
Lo que apunta Jaime es bastante sensato. Y el juicio de capacidad notarial no se exige en el ológrafo por lo dicho.
Por otro lado, en la práctica ¿Cuántos testamentos ológrafos se hacen?¿Cuantos son eficaces?¿Cuántos se adveran en plazo?¿Cuáles son las ventajas de otorgarlo? Yo en mi carrera no he autorizado ninguna herencia basándome en un testamento ológrafo, nunca me lo han presentado.
¿La causa? El testamento notarial actual cumple bien su función, es eficaz y normalmente difícilmente atacable. Su coste socialmente es asequible, inferior a cincuenta euros. Es cierto que el «hágalo usted mismo y ahórrese» está a la orden del día; sin embargo la intervención de un profesional siempre evitará problemas.
En cualquier caso, han sido muy interesantes las reflexiones aquí vertidas.
Os invito a visitar y participar en mi blog «El blog del Notario» http://www.pildoraslegales.com
Antonio Ripoll Soler
Notario de Alicante
Hola Antonio,
En primer lugar gracias por dar tu opinión y tu punto de vista sobre lo que plateé en mi post. Sin duda, opinión profesional como Notario, enriquece el debate que pretendía abrir. Desde luego quizás este debate puede ser más profundo, quiero decir, aunque jurídicamente sabemos que sí, ¿realmente una firma manuscrita y una firma electrónica reconocida tienen los mismos efectos jurídicos para dos situaciones idénticas, pero una en un medio analógico o tradicional y otra en un medio electrónico?
Un saludo
A eso me refería, precisamente, creo que en el caso que nos ocupa los aditamentos que lleva la manuscrita la hace diferente. Ambas firmas implican asunción de contenido, pero en el ológrafo, la autografía es, además, expresión de voluntad.
Me gusto ver en tu blog que había comunidad y debate. Suerte
Gracias Antonio de nuevo por tu comentario.
En el tema de la firma electrónica yo creo que existe un «problema» de fondo. Muchas personas asimilan firma electrónica (reconocida) inmediatamente con firma manuscrita…Y, en mi opinión, no es así. Se equiparan los efectos jurídicos de la reconocida respecto a la manuscrita via Ley de firma electrónica, pero ¿qué efectos jurídicos tiene una firma manuscrita? ¿Únicamente plasmación de la voluntad de una persona? ¿qué otros efectos jurídicos puede conllevar una firma manuscrita?
Saludos.
hola Gontzal!
y si nos olvidamos de la firma electrónica, y hacemos una foto que levante acta con intermediación de tercero de confianza? 😉
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Gracias Marta por tu comentario y por la Web…