De Twitter y la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información, ¿Es aplicable la segunda a la primera?

Este es el primer artículo de una serie de post sobre Twitter y la Ley de Servicios de la sociedad de la Información que Gontzall Gallo, Ruth Benito, Francisco Javier Sampere, David Maeztu y quien suscribe este blog estamos escribiendo conjuntamente en sus respectivos blogs, todo, “por culpa” de un post del amigo Paco Perez Bes en su Blog donde recogía la nueva tendencia en Twitter de hacer “teasers”, post que dio lugar a un más que interesante debate sobre este tema, y que ahora, entre los tres vamos a tratar de aclarar .

En este caso me toca a mi tocar el primer punto de acerca de Twitter y su adaptación o no a la LSSI, para ello nos tenemos que plantear la siguiente pregunta, como es obvio ¿Como es aplicable el Art. 4 de la LSSI a Twitter?

En este sentido,acudiendo a la norma, el Artículo 4 de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico regula los siguiente:

Artículo 4. Prestadores establecidos en un Estado no perteneciente a la Unión Europea o al Espacio Económico Europeo. 

A los prestadores establecidos en países que no sean miembros de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo, les será de aplicación lo dispuesto en los artículos 7.2 y 11.2.

Los prestadores que dirijan sus servicios específicamente al territorio español quedarán sujetos, además, a las obligaciones previstas en esta Ley, siempre que ello no contravenga lo establecido en tratados o convenios internacionales que sean aplicables.

Desglosando este artículo se nos presentan una serie de cuestiones fundamentales:

1) ¿Es twitter un prestador de servicios de la Sociedad de la Información?

Para ello debemos acudir a la mencionada norma española, donde, Oh, Sorpresa!, no nos define claramente quienes son estos prestadores, no obstante, el Considerando 18 de la Directiva Europea 2000/31/CE, sobre Comercio Electrónico y Servicios de la Sociedad de la Información (Norma madre de nuestra LSSI) si que lo hace, al menos, aclarando a quien va dirigida la norma, de tal modo que determina lo siguiente:

 Los servicios de la sociedad de la información no se limitan únicamente a servicios que dan lugar a la contratación en línea, sino también, en la medida en que representan una actividad económica, son extensivos a servicios no remunerados por sus destinatarios, como aquéllos que consisten en ofrecer información en línea o comunicaciones comerciales, o los que ofrecen instrumentos de búsqueda, acceso y recopilación de datos. Los servicios de la sociedad de la información cubren también servicios consistentes en transmitir información a través de una red de comunicación, o albergar información facilitada por el destinatario del servicio.

Con esta consideración, desde mi punto de vista,Twitter debe considerarse un PSSI, ya que es un “servicios no remunerados por sus destinatarios” que ofrece información en linea de todo tipo, a través de sus Hastags, y desde su soporte, la que facilitan entre si sus usuarios, y que se dedica a “albergar información facilitada por el destinatario del servicio”. Pero no sólo eso, a pesar de que los servicios no son directamente remunerados por sus usuarios, si que monetiza el uso del servicio, para lo que tan sólo debemos de acudir a las Tendencias patrocinadas, así como a los Twits patrocinados, que la propia red social facilita y a través de lo que saca rendimiento económico del servicio.

2) Al no tener sede en un país europeo, ¿Como queda regulado?

Entendiendo que Twitter es un prestador de servicios de la Sociedad de la Información (Si no, me quedo sin post que escribir) al no estar establecido en el marco de la unión europea , recordemos que Twitter Inc tiene sede en Estados Unidos, más concretamente en el 795 de Folsom Street, Suite 600, San Francisco, CA 94107, por lo que debemos acudir al mencionado artículo que nos redirecciona a los artículos 7.2 y 11,2 de la mencionada norma, que nos indican lo siguiente.

A) El Art.7.2 de la LSSI expresa lo siguiente:

2. La aplicación del principio de libre prestación de servicios de la sociedad de la información a prestadores establecidos en Estados no miembros del Espacio Económico Europeo se atendrá a los acuerdos internacionales que resulten de aplicación.

Es decir, remite a los acuerdos en el marco internacional con respecto a contratación electronica y prestación de servicios por vías telemáticas, en este caso, al firmado con Estados Unidos….

B) El artículo 11.2 de la LSSI a su vez, nos indica en su redacción lo siguiente:

2. Si para garantizar la efectividad de la resolución que acuerde la interrupción de la prestación de un servicio o la retirada de contenidos procedentes de un prestador establecido en un Estado no perteneciente a la Unión Europea o al Espacio Económico Europeo, el órgano competente estimara necesario impedir el acceso desde España a los mismos, y para ello fuera necesaria la colaboración de los prestadores de servicios de intermediación establecidos en España, dicho órgano podrá ordenar a los citados prestadores de servicios de intermediación que suspendan el correspondiente servicio de intermediación utilizado para la provisión del servicio de la sociedad de la información o de los contenidos cuya interrupción o retirada hayan sido ordenados respectivamente.

Es decir, poco más que en el caso de que se estime por un órgano competente el bloqueo de acceso a esta web, se podría solicitar el mismo a las empresas de servicios de intermediación, es decir, a las operadoras de servicio de acceso a Internet para que las mimas procedan a su bloqueo.

C) Hasta aquí todo bien, el inconveniente o mejor dicho, la duda, aparece cuando llegamos al último parrafo del artículo:

Los prestadores que dirijan sus servicios específicamente al territorio español quedarán sujetos, además, a las obligaciones previstas en esta Ley, siempre que ello no contravenga lo establecido en tratados o convenios internacionales que sean aplicables.

Para ello, primero debemos determinar si Twitter presta específicamente sus servicios en territorio nacional, para ello deberíamos acudir a como ha entendido este artículo la jurisprudencia española, cosa en este caso imposible, ya que la misma no se ha pronunciado, no obstante, si que lo ha hecho el Tribunal de Justicia Europeo en el caso Pammer , en el cual dota de ciertos criterios para entender cuando se dirigen los servicios específicamente a un pais determinado, así determina algunos de ellos de forma no exhaustiva, como los siguientes;

Los siguientes elementos, cuya lista no es exhaustiva, pueden constituir indicios que permiten considerar que la actividad del vendedor está dirigida al Estado miembro del domicilio del consumidor: el carácter internacional de la actividad, la descripción de itinerarios desde otros Estados miembros al lugar en que está establecido el vendedor, la utilización de una lengua o de una divisa distintas de la lengua o la divisa habitualmente empleadas en el Estado miembro en el que está establecido el vendedor, con la posibilidad de reservar y de confirmar la reserva en esa otra lengua, la mención de números de teléfono con indicación de un prefijo internacional, los gastos en un servicio de remisión a páginas web en Internet con el fin de facilitar el acceso al sitio del vendedor o al de su intermediario a consumidores domiciliados en otros Estados miembros, la utilización de un nombre de dominio de primer nivel distinto al del Estado miembro en que está establecido el vendedor y la mención de una clientela internacional formada por clientes domiciliados en diferentes Estados miembros.

A la vez que determina que criterios no determinan suficientemente que esto se produzca:

En cambio, el mero hecho de que pueda accederse a la página web del vendedor o del intermediario en el Estado miembro del domicilio del consumidor es insuficiente. Lo mismo ocurre con la mención de una dirección electrónica y de otros datos o con la utilización de una lengua o de una divisa que son las habitualmente empleadas en el Estado miembro en el que está establecido el vendedor.

Es decir, el Alto tribunal europeo con este listado lo que viene a indicar, al menos desde mi interpretación de la Sentencia, es que para que se entienda que hay una prestación dirigida específicamente a un Estado, es necesario que en las circunstancias del caso, quede patente, a través de elementos sustanciales dicha prestación (Uso de dominio web de primer nivel o tenencia de una clientela internacional) y no por sólo elementos formales como el idioma o la accesibilidad de la web.

En este sentido, aplicando los principios facilitados por el alto tribunal, debemos reparar en lo siguientes puntos:
1) Twitter tiene dentro de sus tendencias una específicamente destinada a España, de tal modo que es obvio que tiene intención de prestar sus servicios específicamente en el territorio español, o a sensu contrario, hay países a los que Twitter no considera en sus tendencias, como pueden ser los vecinos de Portugal o la gran potencia mundial que es China, por lo que si que hay distinción a la hora del acceso de los usuarios a los servicios y la manera en que la compañía los presta, aquí un ejemplo:

2) Sí con este primer ejemplo no es suficiente, Twitter además en su algoritmo por un lado, a la hora de vincular a usuarios, lo que aparece como “a quien seguir” , a su vez considera la nacionalidad del usuario a efectos

de aconsejar al usuario acerca de a quién seguir, volviendo a dejar patente su especial consideración del mercado español para la compañía, a la vez que en el apartado de #Descubre nos muestra las historias que pueden resultar más interesantes para el usuario español, sin que las mismas coincidan, como se podría pensar en un primer momento, con los TT nacionales del momento.En la siguiente imagen se comprueba con claridad:

3) Por último el hecho de que la información de Twitter casi al completo traducida al castellano, no por si sólo, pero unido al resto de elementos mencionados previamente, hacen al menos desde mi punto de vista, que la prestación de servicios de Twitter en el territorio español sea bastante clara, así como por el hecho de usar un dominio web de primer nivel y su marcado carácter internacional, que queda patente desde incluso antes de acceder a los servicios de la red social.