Importantes cambios en la legislación de telecomunicaciones y en la LSSI

Hoy se ha publicado en el BOE el Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo, por el que se transponen directivas en materia de mercados interiores de electricidad y gas y en materia de comunicaciones electrónicas, y por el que se adoptan medidas para la corrección de las desviaciones por desajustes entre los costes e ingresos de los sectores eléctrico y gasista, que entrará en vigor, en su mayor parte, el próximo lunes.

Para quiénes nos dedicamos al mundo del Derecho de las TICs, esta norma supone una importante modificación de la actual Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones y en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, en lo que se refiere a las comunicaciones comerciales electrónicas.

El Real Decreto-ley 13/2012 incorpora a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2009/136/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009 y la Directiva 2009/140/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009.

Respecto a los cambios en la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, las cuestiones más importantes son, según la propia Exposición de Motivos del Real Decreto-ley 13/2012:

Incluir entre los objetivos y principios de la Ley 32/2003
- El fomento de la conectividad y la interoperabilidad extremo a extremo de redes y servicios de comunicaciones electrónicas.
- La promoción de la capacidad de los usuarios para acceder y distribuir información a través de cualquier aplicación o servicio.
Imponer a operadores con poder significativo de mercado, la obligación de una separación funcional entre activos de red y suministro al por mayor de productos de acceso. No obstante, se recogen variadas cautelas para su adopción en casos justificados y tras evaluar su impacto.
Introducción de nuevos derechos de los operadores, particularmente en lo referido a la ocupación de la propiedad pública y privada.
En materia de protección de datos, se imponen a los operadores mayores niveles de seguridad, para garantizar el correcto tratamiento de datos personales por parte de los operadores.
Además, también se obliga a los operadores a gestionar de manera adecuada los riesgos de seguridad que pudieran afectar a sus redes, atribuyendo al Ministerio de Industria, Energía y Turismo la supervisión de las obligaciones de información, notificación de incidentes y auditoría.
Por lo que respecta a los derechos de los usuarios se regula, entre otros, el derecho al cambio de operador con conservación del número, en el plazo de un día laborable y se mejora la información que ha de facilitarse a los mismos.
En materia de la gestión del dominio público radioeléctrico, se aplicarán los principios de neutralidad tecnológica y de los servicios y se regula el mercado secundario de espectro.

Por lo que se refiere a las modificaciones de la Ley 34/2002 (LSSI):

Se da una nueva redacción al artículo 22.2, para exigir el consentimiento del usuario sobre los archivos o programas informáticos (por ejemplo las cookies) que almacenan información.
Se prohíbe el envío de comunicaciones comerciales en las que se disimule o se oculte la identidad del remitente.
Se prohíbe el envío de comunicaciones comerciales en las que se incite a los destinatarios a visitar páginas de Internet que contravengan las obligaciones de información.
Se incluye la obligación de mostrar una dirección de correo válida para oponerse al tratamiento de datos con fines comerciales cuando las comunicaciones se emitan por correo electrónico, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección.
Se permite interponer la acción de cesación a los proveedores de servicios de comunicaciones electrónicas que deseen proteger sus intereses comerciales legítimos o los intereses de sus clientes y que hayan sido perjudicados por conductas que no cumplan con la prohibición de comunicaciones comerciales o que conculquen los derechos de los destinatarios de servicios.

Con estas modificaciones el Título III de la Ley 34/2002 (LSSI), quedaría redactado de la siguiente manera:

TÍTULO III.
COMUNICACIONES COMERCIALES POR VÍA ELECTRÓNICA.

Artículo 19. Régimen jurídico.

1. Las comunicaciones comerciales y las ofertas promocionales se regirán, además de por la presente Ley, por su normativa propia y la vigente en materia comercial y de publicidad.

2. En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales.

Artículo 20. Información exigida sobre las comunicaciones comerciales, ofertas promocionales y concursos.

1. Las comunicaciones comerciales realizadas por vía electrónica deberán ser claramente identificables como tales y la persona física o jurídica en nombre de la cual se realizan también deberá ser claramente identificable.

En el caso en el que tengan lugar a través de correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente incluirán al comienzo del mensaje la palabra publicidad o la abreviatura publi.

2. En los supuestos de ofertas promocionales, como las que incluyan descuentos, premios y regalos, y de concursos o juegos promocionales, previa la correspondiente autorización, se deberá asegurar, además del cumplimiento de los requisitos establecidos en el apartado anterior y en las normas de ordenación del comercio, que queden claramente identificados como tales y que las condiciones de acceso y, en su caso, de participación sean fácilmente accesibles y se expresen de forma clara e inequívoca.

3. Lo dispuesto en los apartados anteriores se entiende sin perjuicio de lo que dispongan las normativas dictadas por las Comunidades Autónomas con competencias exclusivas sobre consumo, comercio electrónico o publicidad.

4. En todo caso, queda prohibido el envío de comunicaciones comerciales en las que se disimule o se oculte la identidad del remitente por cuenta de quien se efectúa la comunicación o que contravengan lo dispuesto en este artículo, así como aquéllas en las que se incite a los destinatarios a visitar páginas de Internet que contravengan lo dispuesto en este artículo.

Artículo 21. Prohibición de comunicaciones comerciales realizadas a través de correo electrónico o medios de comunicación electrónica equivalentes.

1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas.

2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente.

En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija.

Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección.

Artículo 22. Derechos de los destinatarios de servicios.

1. El destinatario podrá revocar en cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones comerciales con la simple notificación de su voluntad al remitente.

A tal efecto, los prestadores de servicios deberán habilitar procedimientos sencillos y gratuitos para que los destinatarios de servicios puedan revocar el consentimiento que hubieran prestado. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección.

Asimismo, deberán facilitar información accesible por medios electrónicos sobre dichos procedimientos.

2. Los prestadores de servicios podrán utilizar dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos en equipos terminales de los destinatarios, a condición de que los mismos hayan dado su consentimiento después de que se les haya facilitado información clara y completa sobre su utilización, en particular, sobre los fines del tratamiento de los datos, con arreglo a lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal.

Cuando sea técnicamente posible y eficaz, el consentimiento del destinatario para aceptar el tratamiento de los datos podrá facilitarse mediante el uso de los parámetros adecuados del navegador o de otras aplicaciones, siempre que aquél deba proceder a su configuración durante su instalación o actualización mediante una acción expresa a tal efecto.

Lo anterior no impedirá el posible almacenamiento o acceso de índole técnica al solo fin de efectuar la transmisión de una comunicación por una red de comunicaciones electrónicas o, en la medida que resulte estrictamente necesario, para la prestación de un servicio de la sociedad de la información expresamente solicitado por el destinatario.